개인사업자 도급과 위장도급 구분: 주요 판례 분석
목차
1. 개인사업자에 대한 용역(도급)과 고용의 법적 의미
최근 기업들은 비용절감과 탄력적 인력 운용을 위하여 고용 대신 도급계약을 체결하는 경우가 늘고 있습니다. 예를 들어, 기업이 특정 업무 수행자들을 개인사업자로 등록하게 하고 이들에게 업무를 위탁하는 형태입니다.
이러한 방식은 4대 보험 절약과 근로기간 유연화 등의 장점이 있지만, 실제로는 고용관계를 회피하려는 “위장도급”일 수 있습니다. 이 경우 퇴직금, 정규직 고용, 4대 보험 등의 문제가 발생할 수 있어 기업과 근로자 모두가 주의해야 합니다.
2. 대법원의 근로자성 판단 기준
대법원은 근로기준법상 근로자 해당 여부를 판단할 때 계약의 형식보다 실질적 종속관계를 중요하게 봅니다.
대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결에서는 다음과 같이 명시하고 있습니다:
“근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.”
종속관계 판단 기준
- 업무 내용 결정: 사용자가 업무 내용을 정하는지
- 취업규칙 적용: 복무규정 등의 적용을 받는지
- 지휘·감독: 업무 수행 과정에서 상당한 지휘·감독이 있는지
- 근무시간·장소: 사용자가 지정하고 구속을 받는지
- 독립적 사업 영위: 원자재, 작업도구 소유 등 독립성이 있는지
- 위험 부담: 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실의 위험을 부담하는지
- 보수의 성격: 기본급·고정급 여부
- 전속성: 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성
중요한 점은 기본급 지급이나 근로소득세 원천징수 여부만으로는 근로자성을 쉽게 부정할 수 없다는 것입니다.
3. 용역계약 체결했으나 실제 고용관계가 인정된 주요 판례
1) 대학입시 학원 강사
대법원 2006.12.07. 선고 2004다29736 판결[퇴직금]
- 사실관계: 10-15년간 종사, 1994년 전까지 기간 정함 없이 근로, 이후 ‘용역계약’으로 변경되었으나 실제 근무형태는 달라지지 않음, 매년 2월 계약 갱신, 6-7회 반복
- 쟁점: 계약 갱신 거절이 60세 도달로 인한 것이었는지
- 판단결과: 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 해고에 해당
2) 대학교 시간강사
대법원 2007.03.29. 선고 2005두13018 판결[산업재해보상보험료등부과처분취소]
- 사실관계:
- 총장 등에 의해 시간강사로 위촉
- 대학 지정 강의실, 지정 시간표에 따라 강의
- 강의계획서 제출, 수강생 출결 관리, 과제 부과/평가, 시험 출제/감독/채점 등 학사관리 업무 수행
- 시간당 일정액 지급(강사료)
- 제3자 고용하여 업무 수행 사실상 불가능
- 판단결과: 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당
3) 학원 버스 운전기사
대법원 2007.09.06. 선고 2007다37165 판결[퇴직금]
- 사실관계: 자기 소유 버스를 학원 명의로 등록, 운행 과정에서 학원으로부터 상당한 지휘·감독
- 판단결과: 근로기준법상 근로자에 해당
4) 미용학원 강사
대법원 2007.09.07. 선고 2006도777 판결[근로기준법위반]
- 사실관계:
- 운영자로부터 강의종목·시간·장소 지정받아 거의 매일 출근
- 정해진 강의시간표에 따라 직접 강의
- 수강생수에 따른 보수 증감 없이 단위시간당 일정액 지급
- 강의 일정에 따라 근무시간 변경되었고, 강의내용/방법에 대한 구체적 지시는 없었음
- 근로소득세가 아닌 사업소득세 납부, 4대보험 미가입
- 판단결과: 근로기준법상 근로자에 해당
5) 현대미포조선 판결 (위장도급 대표 사례)
대법원 2008. 7.10. 선고 2005다75088 판결
- 사실관계:
- 용인기업이 약 25년간 미포조선의 선박엔진 열교환기, 시·안전 밸브 검사/수리 업무 수행
- 미포조선이 기능시험 실시, 합격자에게만 수당 지급
- 채용, 승진, 징계에 관해 실질적 권한 행사
- 원고들의 출근, 조퇴, 휴가, 연장근무, 근로시간, 근무태도 점검
- 작업량, 작업방법, 작업순서, 업무협력방안 결정하여 직접 지휘
- 용인기업 작업물량 부족 시 교육, 사업장 정리, 타부서 업무지원 등으로 일정 소득 보장
- 원고들에게 상여금, 퇴직금 등 수당 직접 지급
- 용인기업은 사업자등록 명의만 가지고 실질적 독립성 없음
- 판단결과: 형식적으로는 도급계약이나 실질적으로는 근로계약 관계 인정
4. 용역계약 체결로 고용관계가 인정되지 않은 판례
1) 지입차주
대법원 2011.06.09. 선고 2009두9062 판결[요양불승인처분취소]
- 사실관계:
- 화물차 운전기사로 근무하다 사고 당함
- 회사와 위탁차량관리계약 체결
- 자신의 비용으로 차량 관리
- 필요한 경우 다른 차량이나 사람으로 대체할 수 있을 정도로 자유로운 상태
- 화물량에 따른 운임 지급
- 판단결과: 운송수입을 목적으로 하는 사업자로 보는 것이 타당
2) 출퇴근 시간이 자유롭고, 복무규정이나 인사규정 미적용 사례
대법원 2012.01.12. 선고 2010다50601 판결[임금]
- 사실관계:
- 노무도급계약 체결
- 도급제 사원의 퇴근시간이 일반 사원과 달리 자유로움
- 출퇴근 카드 작성 요구 없음
- 취업규칙/복무규정 규제 없음
- 업무수행에 대한 구체적 지시/개별적 감독 없음
- 4대보험 미가입, 근로소득세 아닌 사업소득세 원천징수
- 보수(도급금액)가 근무시간 아닌 실제 작업물량에 따라 산정
- 각종 수당/상여금/휴가비 등 지급 없음
- 판단결과: 근로자라고 하기 어려움
5. 실무상 도급 계약 작성 시 고려사항
기업 관점에서 위장도급으로 판단받지 않기 위해서는 계약서 작성 시 다음 사항을 포함해야 합니다:
- “을”은 개인사업자로서 “갑”의 취업규칙이나 복무·인사 규정의 적용을 받지 않는다
- 업무 수행 방법은 전적으로 “을”의 재량에 따른다
- “을”은 독립된 사업자로서 업무 수행에 따른 위험을 부담한다
- 보수는 업무 완성에 대한 대가이며, 시간급·월급 형태가 아닌 도급대금으로 지급한다
6. 위장도급으로 판단될 수 있는 위험 요소
다음과 같은 경우 위장도급으로 판단될 가능성이 높습니다:
1) 일상적 지휘·감독
- 매일 출근 지정 및 시간 관리
- 구체적인 업무수행 방법 지시
- 회사 취업규칙·복무규정 적용
2) 근로자와 유사한 대우
- 기본급·고정급 지급
- 각종 수당(상여금, 휴가비 등) 지급
- 회사 조직에 편입되어 업무 수행
3) 위험 부담의 부재
- 회사에서 비품·자재 등 모든 설비 제공
- 손실 발생 시 회사가 부담
- 결과물에 대한 품질 책임이 사용자에게 귀속
7. 실무적 결론 및 주의사항
1) 계약서 작성 시 필수 포함사항
- 수급인의 사업자성 명시
- 업무 수행의 독립성과 재량권 보장
- 위험 부담의 주체 명확화
- 취업규칙 등의 비적용 명시
2) 실제 관리·운영 시 주의사항
- 일상적·구체적 업무 지시 지양
- 출퇴근 시간 관리 금지
- 회사 조직 체계로의 편입 배제
- 보수를 업무 완성에 대한 대가로 설정
3) 법적 리스크 관리
- 정기적인 계약관계 검토
- 실무 담당자 교육 실시
- 관련 문서 및 증빙 보관
- 필요시 법률전문가 자문 활용
법무법인 케이앤피는 최근 기업의 용역계약과 위장도급 관련 자문에서 성공적인 결과를 도출한 경험이 있으며, 특히 인천 송도 지역 기업들의 노무관리 개선에 대한 풍부한 전문성을 보유하고 있습니다. 현대미포조선 사건과 같은 대표적인 위장도급 판례를 바탕으로 기업의 리스크 관리와 적법한 계약관계 설정을 위한 종합적 자문을 제공드리고 있습니다.